Pubblichiamo di seguito una sintesi della relazione dell’Ufficio legislativo ANMIC illustrata durante il Convegno sul “Dopo di Noi” svoltosi a Pisa

In questi ultimi tre anni, ho avuto modo di partecipare ai lavori dell’Osservatorio nazionale sulle persone con disabilità relativi alla c.c. ”vita indipendente”, di cui il “dopo di noi” costituisce il capitolo certamente più drammatico, nonché alle audizioni della Commissione Affari Sociali di Camera e Senato organizzate in vista dell’approvazione della legge sull’assistenza alle persone con grave disabilità prive di sostegno familiare. E devo dire che le problematiche affrontate in queste sedi istituzionali sono state sicuramente più ampie e significative rispetto alle risposte contenute nel testo legislativo recentemente approvato.

In questi tavoli di confronto era, infatti, emersa la consapevolezza che una risposta adeguata ai problemi che incontrano le persone disabili gravi prive del sostegno familiare dovesse passare attraverso la soluzione di alcune questioni fondamentali: si era parlato di livelli essenziali di assistenza, di deistituzionalizzazione e supporto alla domiciliarietà, di adeguato sostegno economico non disgiunto dalla tutela dei diritti della persona, di criteri di individuazione del soggetto deputato alla presa in carico del disabile grave e delle declinazione dei poteri dallo stesso esercitabili, di necessità del controllo dell’Autorità giudiziaria sull’esercizio della tutela, di raccordo tra le soggettività coinvolte nella tutela del disabile grave e la rete dei servizi sociali esistenti sul territorio.

Su tali questioni la legge n. 112/2016 – che comunque va salutata positivamente - è intervenuta solo parzialmente proponendo forme di tutela e sostegno che lasciano molte perplessità.

Ma veniamo alla legge. Dopo l’enunciazione della finalità della normativa “volta (come recita l’art. 1, comma 1) a favorire il benessere, la piena inclusione sociale e l’autonomia delle persone con disabilità” il Legislatore ha proceduto: a) ad individuare i soggetti destinatari; b) a delineare le forme di intervento pubblico; c) a disciplinare gli strumenti privatistici di tutela meritevoli di sostegno attraverso la defiscalizzazione degli atti strumentali alla tutela del disabile grave. Brevemente sui primi due punti per poi passare al terzo che attiene più propriamente al tema che mi è stato assegnato.

Innanzitutto occorre fare un chiarimento: ciò che viene indicato come normativa del “dopo di noi” in realtà ha un ambito applicativo più ampio, disciplinando oltre che “il dopo di noi” in senso proprio anche alcuni aspetti del “durante di noi” dei disabili gravi.

Infatti l’art. 1 della legge n. 112/2016 individua i destinatari “nelle persone con disabilità grave, non determinata dal naturale invecchiamento o da patologie connesse con la senilità, prive di sostegno familiare in quanto mancanti di entrambi i genitori o perché gli stessi non sono in grado di fornire l’adeguato sostegno genitoriale, nonché in vista del venir meno del sostegno familiare. Nel merito due considerazioni:

• la legge nel dettare norme di tutela considera una parte soltanto della disabilità grave e cioè i figli disabili gravi senza genitori. In quanto tale costituisce la risposta alle richieste delle associazioni di famiglie di disabili, soprattutto intellettivi, preoccupate per il futuro dei propri figli al momento della loro scomparsa;
• esclude - però – dalla sua sfera di applicazione le persone disabili anziane prive di sostegno salvo quelle affette da patologie non collegate alla senilità.

Secondo aspetto: natura del sostegno economico previsto dalla normativa.

In ordine agli istituti per il sostegno del “dopo di noi” la legge prevede sia forme di intervento pubblico che privato.

Sotto il primo profilo, il legislatore innanzitutto ha richiamato (così da un ventennio) la volontà di procedere alla determinazione dei livelli essenziali di prestazioni per i disabili gravi con specificazione di quelli peculiari dei soggetti privi di sostegno familiare, rinviando, però, nelle more del completamento di tale definizione, ad un decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali la definizione degli “obiettivi di servizio per la prestazione da erogare ai disabili gravi privi di sostegno familiare. Impegni, quindi, non atti di immediata operatività”.

La legge inoltre prevede la istituzione di un “Fondo” destinato: a) ad attivare a protezione programmi di d’intervento volti a favorire percorsi di de istituzionalizzazione e di supporto alla domiciliarietà in abitazioni o gruppi di appartamenti che riproducono le condizioni abitative e relazionali della casa familiare; b) interventi temporanei di soluzioni abitative extrafamiliari di emergenza; c) interventi innovativi di residenzialità.

La gestione di tale Fondo è affidata, anche in compartecipazione, alle Regioni, agli Enti locali, agli Enti di terzo settore, ai soggetti di diritto privato con comprovata esperienza, alle famiglie che si associano.

Ancora l’ennesima costituzione di un Fondo (se ne contano molti) che si affianca agli altri già istituiti, con un dispendio di risorse pubbliche che scivolano attraverso rivoli che vanno a tutelare interessi meritevoli di tutela ma corporativi o comunque di gruppo.

Veniamo agli aspetti propri del tema che mi è stato assegnato.

Dal combinato disposto dell’art.1, comma 3 e degli articoli 5 e 6 della legge n.112/2016 emerge il quadro degli strumenti privatistici che il legislatore nazionale ha ritenuto di dover agevolare per completare il sistema di sostegno ai soggetti gravi privi di sostegno familiare.

E’ bene precisarlo, si tratta di disposizioni pressoché assenti nei testi di legge unificati.

Erogazioni da parte di privati, stipula di polizze di assicurazione, costituzione dei trust, vincoli di destinazione ex art.2645 –ter del codice civile e fondi speciali costituiscono gli istituti giuridici che il Legislatore ha inteso privilegiare in modo esclusivo attraverso l’introduzione del meccanismo della defiscalizzazione che ne rendono meno onerosa la praticabilità.

Innanzitutto le erogazioni liberali in genere da parte di soggetti privati e la stipula di polizze assicurative sono strumenti efficaci ma già in pratica nella realtà. Il primo ha costituito un valido supporto a sistemi di assistenza e tutela collettivi (strutture di assistenza di una pluralità di disabili gravi); il secondo di grande utilità per i destinatari unici che scelgono la domiciliarità.

In questo secondo caso si tratta di somme che vanno ad aggiungersi agli assegni, pensioni e indennità di accompagnamento di cui il disabile grave già normalmente beneficia.

Gli altri tre istituti, al di là della meritevolezza delle finalità, destano interesse sotto due profili: sia come “istituti giuridici in sé” sia sotto il profilo dell’esame della “idoneità” a perseguire finalità di tutela del disabile grave.

Il trust, il vincolo di destinazione ex art. 2645ter  c.c. e il fondo speciale, al di là delle peculiarità giuridiche di ciascun istituto condividono un medesimo nucleo sostanziale.

Si tratta di una “segregazione di beni”, vincolati, nel caso della legge n 112/2016, all’assistenza e alla tutela dei disabili gravi privi di sostegno familiare.

Segregazione, ovviamente, significa destinazione ad uno scopo di entità patrimoniali e sottrazione delle stesse alle pretese della generalità dei creditori (art. 2740 c.c) eccetto quelli che hanno effettuato prestazioni e servizi a favore del disabile grave.

Il Legislatore all’art. 6 della legge citata, senza dettare norme di disciplina specifica dei tre istituti, individua le condizioni che devono essere rispettate per beneficiare dell’esenzione  dalle imposte sulle successioni e donazioni e delle esenzioni e agevolazioni fiscali degli atti di gestione.

Il Trust, presente nel testo di legge unificato sul “dopo di noi” ma assente nei sei disegni di legge presentati sulla materia, si caratterizza, secondo i principi di common law, per il fatto che un soggetto (c.d. settler) trasferisce la proprietà di uno o più beni ad un altro soggetto (trustee) che ha l’obbligo di amministrarli e gestirli rispettando gli scopi del disponente, a favore di un terzo beneficiario (beneficiary).

I beni che costituiscono il “trust fund” rimangono distinti nel patrimonio del trustee e sottratti alla generalità dei creditori.

Come già detto, il Trust è comparso per la prima volta nel testo unificato “dopo di noi” e dal momento che la maggior parte delle disposizioni della legge n. 112/2016 lo riguardano, viene il dubbio che la vera ragione (sopravvenuta) della normativa sia stata quella di legittimare un istituto controverso edulcorandone l’accettazione nell’Ordinamento attraverso la meritevolezza del fine cui è preposto.

Sull’istituto una prima riflessione riguarda la sua scarsa applicabilità alla realtà della disabilità grave nel nostro Paese.

La stragrande maggioranza delle famiglie italiane che hanno all’interno un disabile grave non presenta situazioni patrimoniali complesse, con una pluralità di beni immobili e mobili, tali da giustificare l’attivazione di una organizzazione articolata quale il trust dove operano almeno quattro soggetti (disponente, gestore, beneficiario e guardiano).

Nella maggior parte delle famiglie la situazione patrimoniale risulta composta dai benefici economici percepiti dal disabile grave (assegno, pensione, indennità di accompagnamento, per un massimo attuale complessivo di circa 800,00 euro) da un immobile in proprietà destinato ad abitazione familiare, da un reddito medio-basso dei genitori del disabile.

In questi casi gli strumenti di sostegno economico possono essere l’assegnazione in proprietà o in usufrutto al disabile della casa di abitazione, la costituzione di una polizza assicurativa, il trasferimento di qualche risparmio, ma in nessun caso verrebbe in considerazione la istituzione di un trust, considerati i costi di costituzione e soprattutto di gestione e la eccedenza dello strumento rispetto allo scopo perseguito.

La lettera c) dell’art. 6 della legge citata parla di conferimento di “beni di qualsiasi natura” e non menziona affatto un criterio di adeguatezza dei mezzi rispetto allo scopo di assistenza e di tutela del disabile grave.

Per cui anche ingenti patrimoni, in astratto, potrebbero essere destinati alle esigenze del “dopo di noi”, come aziende, attività economiche complessi immobiliari.

In questi casi, non esclusi dal legislatore, l’utilizzazione dell’istituto finisce con l’essere non per finalità assistenziali ma economiche del settler, con il perseguimento di scopi ulteriori, spesso di natura frodatoria.

Il rischio insito nel trust è proprio quello di diventare uno strumento per perseguire finalità diverse da quelle della tutela e dell’assistenza, segregando beni e sottraendoli alla garanzia dei creditori. L’art.1, comma 3 e talune disposizioni dell’art.6 della legge n.112/2016 prevedono la possibilità di affidare la gestione del trust a strutture organizzate come persone giuridiche e non escludono la possibilità di creare organismi stabili di coordinamento e di gestione di secondo grado, cioè di apparati che gestiscono servizi comuni.

Con la conseguenza che la deistituzionalizzazione, pensata per liberarsi da strutture pubbliche segreganti, viene ad essere elusa attraverso una appropriazione da parte dei privati degli stessi servizi di assistenza, perpetuandosi quelle identiche situazioni sotto una veste istituzionale diversa. Quindi, anziché procede alla costruzione di progetti individuali di vita per i disabili gravi, ai sensi dell’art 14 della legge 328/2000, si finisce col costruire un sistema strutturale di servizi da parte dei privati con l’utilizzo anche e soprattutto delle risorse del “Fondo” istituito dallo Stato per il “dopo di noi”.

I “dopo di noi” non è fatto solo di bisogni materiali ma di progetti di vita che coinvolgono relazioni sociali, inserimento lavorativo, interessi culturali, politici, affetti, relazioni familiari. Di tutto ciò la legge non parla.

Ma ci sono due grandi assenti nelle norme sul “dopo di noi”: il soggetto deputato alla cura e alla tutela delle persone con disabilità grave e parlo dell’amministratore di sostegno e l’Autorità giudiziaria-Giudice tutelare quale guardiano della corretta gestione dell’attività in assistenza.

Nel codice civile esistono molti strumenti privatistici idonei a tale scopo.

Per tutti ci sono comunque due esigenze comuni da soddisfare: la certezza della destinazione patrimoniale a scopi di sostegno al disabile grave privo di assistenza familiare, l’opponibilità ai terzi della destinazione dei beni a tale finalità.

Ora, laddove la destinazione a fini di assistenza riguarda beni immobili o mobili registrati, soccorre il vigente art.2645 ter c.c. che prevede la trascrivibilità degli atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persona con disabilità.

Laddove la destinazione riguarda beni mobili il legislatore avrebbe potuto introdurre una previsione legale di impignorabilità delle somme destinate alla tutela del disabile.

A tale scopo si potrebbe integrare l’art. 514 c.p.c., semmai disponendo che la destinazione venga fissata in atto pubblico, o deve essere contenuta in una sentenza o altro titolo legale e che la impignorabilità riguardi solo le somme che servono al sostegno del disabile e non eccedenti le spese necessarie e normali, fissando semmai anche un tetto in modo da dare maggiore certezza ai rapporti con i terzi.

E veniamo ai singoli istituti: oltre al già citato articolo 2645 ter c.c., sono rilevanti gli istituti successori, il fedecommesso assistenziale, le donazioni modali, l’usufrutto, l’uso e il diritto di abitazione, le rendite vitalizie, i contratti di mantenimento, il prestito vitalizio ipotecario, le fondazioni.

Questi istituti possono essere utilizzati singolarmente o attraverso una combinazione contrattuale, legittima ai sensi dell’articolo 1322 c.c. relativo alla autonomia privata e alla tutela della meritevolezza degli interessi.

Brevemente sui singoli istituti:

• usufrutto (art. 978 c.c.). Si tratta dell’istituto più semplice, riferibile normalmente ad immobili ad uso abitativo o a un fondo, o anche ad un complesso di beni produttivi come l’azienda, ai sensi dell’articolo 2561 c.c.. Possesso del bene e attribuzione al disabile del diritto di beneficiare delle utilità dirette o indirette (abitazione in un appartamento, percezione dei canoni di un appartamento locato, beneficio dei frutti di un fondo produttivo, utili di azienda) fanno dell’istituto un valido strumento di sostegno;
• uso e abitazione (artt. 1021 e 1022 c.c.). Per l’uso e l’abitazione valgono le stesse disposizione indicati per l’usufrutto. Il diritto di abitare una casa, totalmente o parzialmente, e l’uso di una cosa fruttifera possono garantire utilità significative per il disabile grave;
• disposizioni testamentarie (artt. 587 e ss. C.c.) si tratta dello strumento tipico e naturale di disposizione di sostanze da parte dei genitori o di terzi per il sostegno del disabile grave nel dopo di noi. Sia in caso di istituzione di erede che in quello di legatario il disabile grave vede arricchito il proprio patrimonio di beni, mobili e immobili, necessari al suo fabbisogno. Le disposizioni testamentarie, comunque, possono subire delle limitazioni in presenza di legittimari e delle loro quote intangibili. In questi casi sarebbe auspicabile un intervento del legislatore nel senso di costituire deroghe rispetto ai diritti spettanti ai legittimari nell’ipotesi in cui la disposizione testamentaria a favore del disabile va oltre l’attuale quota di disponibile. (art.670 c.c.) e il legato di alimenti (art.660 c.c.) si tratta di prestazioni periodiche poste a carico del legatario e a favore di un altro soggetto, e nel caso specifico del disabile grave.
• Sostituzione fedecommissaria (artt.692 e ss. Cc.) si tratta di un istituto che, con la riforma del diritto di famiglia (art.197 della legge n. 151/75) è stato preordinato all’assistenza del disabile. L’istituto, previsto come detto solo per l’interdetto, potrebbe essere esteso dal legislatore a tutti i soggetti disabili gravi sottoposti alla tutela e vigilanza di un amministratore di sostegno;
•  donazione modale (art. 769 c.c.). Si tratta di un istituto molto utilizzato nella prassi attuale. I genitori di un disabile grave o un terzo donano un bene a un ente di assistenza o ad un soggetto con la condizione che il donatario provveda, nei limiti del valore della cosa donata, al mantenimento del figlio disabile grave, dal momento della morte del disponente e per la durata della vita del figlio disabile;
• rendita vitalizia (artt. 1871 e ss. cc.). Si tratta di un istituto in virtù del quale si costituisce un rapporto obbligatorio di durata in base al quale un soggetto debitore (normalmente una assicurazione) ricevendo in corrispettivo un determinato cespite di obbliga a fornire una prestazione periodica in denaro o agli altri beni fungibili per tutta la durata della vita di una persona (nel caso che interessa, a favore di un disabile grave privo di sostegno familiare). L’istituto, che ha una funzione previdenziale, garantisce al disabile grave prestazioni periodiche a sostegno in tutto o in parte, della copertura delle spese necessarie al suo mantenimento;
• contratti di mantenimento. Si tratta di contratti non disciplinati da norme specifiche per effetto dei quali, in corrispettivo della cessione di beni, il vitaliziante assume l’obbligo di garantire, nel caso di specie ad un disabile grave privo di sostegno familiare e per l’intera durata della sua vita, non soltanto i mezzi sufficienti per sopravvivere ma anche prestazioni di assistenza personale tali da garantire una ambiente di vita sereno e duraturo;
• prestito vitalizio ipotecario. Si tratta di un istituto introdotto nell’Ordinamento interno dall’articolo 11 del decreto legge n. 203/2005 lo stesso ha per oggetto la concessione da parte di aziende ed istituti di credito nonché da parte di intermediari finanziari, di finanziamenti a medio e lungo termine con capitalizzazione annuale di interessi e spese e rimborso integrale in un’unica soluzione alla scadenza, assistiti da ipoteca di primo grado su immobili residenziali, riservati a persone fisiche superiori ai 65 anni di età.

Dal quadro che deriva dall’esame delle norme codicistiche emerge che gli strumenti previsti, di diritto privato, sono molteplici e tutti adattabili ad una realtà diversificata.

In quanto tali meriterebbero una attenzione seria da parte del legislatore che, attraverso l’inserimento di una clausola generale di meritevolezza qualora siano destinati a soddisfare esigenze di assistenza di disabili gravi privi del sostegno familiare, consentirebbe l’accesso ai benefici ed esenzioni fiscali previste dalla legge sul dopo di noi solo per cinque ipotesi specifiche.

Una tutela adeguata ed appropriata deve aderire alla situazione di fatto in cui vive il disabile grave privo di sostegno familiare, Di qui il ruolo insostituibile  del soggetto preposto all’assistenza e alla tutela del disabile grave e nella specie dell’amministratore di sostegno.

Al tal fine le norme di cui alla legge n. 9/2004, che lo ha istituito, devono essere riconsiderate ed integrate in modo da meglio definirne il profilo, i poteri di gestione patrimoniale e dei diritti personali del disabile, sempre e comunque sotto la vigilanza di un Giudice  e in raccordo con i servizi sociali territoriali.